自2012年以來美國籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹與中國喬丹體育股份有限公司圍繞后者含有“喬丹”字樣商標(biāo)產(chǎn)生的一系列法律爭議于2016年12月最終落幕，然而有關(guān)本案中牽涉到的姓名權(quán)問題以及《商標(biāo)法》中“在先權(quán)利”認(rèn)定等問題的爭論并未隨最高人民法院判決書的公布而停歇。暨南大學(xué)法學(xué)院教授崔建遠(yuǎn)在《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討》一文中，對最高院（2016）最高法行再27號行政判決書的判決要點(diǎn)進(jìn)行了評述，在此基礎(chǔ)上闡述了“在先權(quán)利”的應(yīng)有之義以及姓名權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的幾個關(guān)鍵問題。

一、最高人民法院（2016）最高法再27號行政判決書要旨概述

有關(guān)我國《商標(biāo)法》第31條所謂在先權(quán)利問題上，應(yīng)指被保護(hù)的民事權(quán)利、民事權(quán)益在商標(biāo)注冊之日前就已經(jīng)存在，已由民事主體依法享有，并且根據(jù)我國《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律的規(guī)定，對此類民事權(quán)利或者民事權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。

有關(guān)原告主張的侵犯姓名權(quán)問題上，自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項(xiàng)條件：其一，該特定名稱在中國具有一定的知名度、為相關(guān)公眾所知悉；其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。本案現(xiàn)有證據(jù)足以證明“喬丹”在中國具有較高的知名度、為相關(guān)公眾所知悉，中國相關(guān)公眾通常以“喬丹”指代再審申請人邁克爾·杰弗里·喬丹( Michael Jeffrey Jordan)，并且“喬丹”已經(jīng)與再審申請人之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，故再審申請人就“喬丹”享有姓名權(quán)。

二、在先權(quán)利涵蓋范圍檢視

（一）判決書對在先權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張

最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的認(rèn)定和判決，對《商標(biāo)法》尚無特別規(guī)定的在先權(quán)利創(chuàng)設(shè)了一套認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而這套標(biāo)準(zhǔn)在債權(quán)領(lǐng)域（如一屋二賣問題），物權(quán)領(lǐng)域（如善意取得問題）往往違反中國的現(xiàn)行法及其理論。轉(zhuǎn)入姓名權(quán)領(lǐng)域，該標(biāo)準(zhǔn)的弊端也仍然存在，其難以解釋不同領(lǐng)域中擁有相同姓名的權(quán)利人主張侵犯姓名權(quán)時產(chǎn)生的一系列問題。總而言之，該判決的失誤在于它不是將幾項(xiàng)因素綜合考量，將若干制度相聯(lián)系和制約地解釋和適用，而是片面地凸顯某點(diǎn)，據(jù)此得出結(jié)論。

（二）區(qū)分情形保護(hù)在先權(quán)利

對于在先權(quán)利的保護(hù)，至少須把握幾點(diǎn)：①區(qū)分公示與未公示的權(quán)利。對于具有公示方法且已經(jīng)公示的民事權(quán)利，保護(hù)力度應(yīng)強(qiáng)大而周到；相反則相應(yīng)降低保護(hù)力度，減少保護(hù)措施。②區(qū)分具有排他性與非排他性的權(quán)利。排他性越強(qiáng)，保護(hù)的徹底性和保護(hù)的強(qiáng)度也隨之增大。③應(yīng)當(dāng)結(jié)合較多的其他因素綜合判斷侵權(quán)問題，也即整體地審視、把握和運(yùn)用法律，使有關(guān)法律制度及規(guī)則相互銜接和配合。

三、姓名權(quán)若干問題辨析

（一）姓名與自然人之間的對應(yīng)關(guān)系

1、內(nèi)涵界定

姓名，在民事主體制度中，就是要將某特定民事主體特定化。在是否侵害姓名權(quán)的問題上，侵權(quán)人與被侵權(quán)人的姓名應(yīng)當(dāng)是對應(yīng)的。這種對應(yīng)關(guān)系，既不同于最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書中提到的“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”，也不同于商標(biāo)評審委員會提出的“唯一對應(yīng)關(guān)系”。因?yàn)槎叨即嬖谥欢ǖ娜毕荨?/p>

“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說”至少有如下缺陷：①穩(wěn)定意味著某特定自然人一直使用某姓名，然而現(xiàn)實(shí)中存在著自然人改換姓名的情形，卻不能因此否認(rèn)某特定姓名與某特定自然人相對于、該自然人享有姓名權(quán)。②現(xiàn)實(shí)中重名等情形導(dǎo)致常常出現(xiàn)雖然穩(wěn)定但不結(jié)合具體情形仍難以認(rèn)定姓名與特定自然人對應(yīng)的情形。

“唯一對應(yīng)關(guān)系說”雖然符合姓名及姓名權(quán)的本質(zhì)屬性及功能，然而商評委所理解的“唯一對應(yīng)關(guān)系”，聚焦于最終結(jié)果上，有些機(jī)械地把握因果關(guān)系規(guī)則，因而忽略判斷對應(yīng)關(guān)系的“入口”和試錯過程。而且，若是采用嚴(yán)格意義上的“唯一對應(yīng)關(guān)系”，要求自始至終特定姓名與特定自然人間完全對應(yīng)起來，則其在重名、筆名、藝名、譯名的場合都會出現(xiàn)失靈，難以自圓其說。

綜上，“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說”與“唯一對應(yīng)關(guān)系說”各有弱點(diǎn)，明智的解決方案是：區(qū)分情形而確定不同的對應(yīng)關(guān)系學(xué)說。總的精神是高度重視某特定姓名，結(jié)合其他相關(guān)因素、特定情景確定該姓名所指向的某特定自然人。這實(shí)際就是以上兩種觀點(diǎn)的折中。

2、判斷依據(jù)

最高人民法院在判決書中判斷是否存在對應(yīng)關(guān)系時，使用是思維路徑及方法是：依據(jù)一些人甚至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”“喬丹”與邁克爾·杰弗里·喬丹之間存在對應(yīng)關(guān)系。然而這種思路，在方法論上違反了物質(zhì)決定精神、社會存在決定社會意識的原理。法律承認(rèn)的真實(shí)的、客觀存在的某特定姓名與某特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系，包括戶籍記載、小說署名等客觀事實(shí)，這是裁判者認(rèn)定存在對應(yīng)關(guān)系的依據(jù)。裁判者不得以外在于人們頭腦“ 覺得”“ 感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”作為認(rèn)定某特定符號與某特定自然人之間存在對應(yīng)關(guān)系的根據(jù)。法律上的認(rèn)定在許多情況下不同于百姓的認(rèn)識，法律規(guī)則在許多情況下也不同于百姓的習(xí)慣。

因此，若是特定符號由于被人們誤解與某特定主體之間形成唯一對應(yīng)關(guān)系，但缺乏客觀的對應(yīng)關(guān)系，也不能構(gòu)成侵害姓名權(quán)的依據(jù)。同理，自然也不能根據(jù)我國相關(guān)公眾對外國人的稱謂習(xí)慣來判斷外國人對其部分中文譯名能否主張姓名權(quán)保護(hù)。

應(yīng)當(dāng)注意，《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》在立法宗旨及功能上存在著差異，因此有著不同于《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》的構(gòu)成要件，它不關(guān)注是否可能導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，而關(guān)注在最終結(jié)果上某特定符號與特定自然人之間是否形成唯一對應(yīng)關(guān)系。

（二）使用姓名作為侵害姓名權(quán)構(gòu)成要件

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第99條第1款的規(guī)定“使用”是姓名權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容之一，并非其承擔(dān)的義務(wù)，更不是姓名權(quán)人“禁止他人干涉、盜用、假冒”主張保護(hù)其姓名權(quán)的法定前提條件。這樣的觀點(diǎn)有失偏頗。

如同物權(quán)受到法律的強(qiáng)有力的保護(hù)乃因其已經(jīng)公示、眾人因此而知曉該物權(quán)一樣，姓名只有使用才會使他人知曉某特定的自然人名叫該姓名。反之，該姓名將該自然人特定化，使其與其他自然人區(qū)別開來。此時他人惡意地取重名，注冊含有該姓名的商標(biāo)，在滿足其他因素、特定情景的構(gòu)成要件時，才會構(gòu)成侵害姓名權(quán)。只有其父母知曉其姓名的嬰兒，該姓名成為他人的姓名，成為他人注冊商標(biāo)含有的因素，難謂成立侵害姓名權(quán)。而且，一個人不使用其姓名，類似于不主張權(quán)利，如此“怠于”作為，難以再要求法律優(yōu)惠地對其進(jìn)行保護(hù)。

“喬丹案”之后，關(guān)于《商標(biāo)法》中在先權(quán)利的理解以及姓名權(quán)的認(rèn)定引發(fā)了各種不同的討論。原文并未將視野僅僅局限于商標(biāo)法領(lǐng)域，而是從整體上把握了民法的各項(xiàng)制度及規(guī)則，結(jié)合民法的其他部分如物權(quán)、債權(quán)理論進(jìn)行分析解釋，牢牢了把握姓名權(quán)的立法宗旨及功能。文中對受到許多學(xué)者肯定的最高院判決書觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，雖然未必沒有疏漏之處，但是也為姓名與商標(biāo)相關(guān)的理論建構(gòu)與司法實(shí)踐提供了路徑及方法論上的重要思路。